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近日有媒体披露，合肥市中级人民法院于今年7月和8月先后在两份判决书中判决南京大牌档的所有者公司胜诉，要求各被告不得使用“大牌档”字样，同时赔偿原告经济损失及合理开支。

一时间，网上对使用“大牌档”是否构成商标侵权、“大牌档”是否已具有法律意义上的“显著性”、“大牌档”是否为约定俗成的通用名称等问题进行了热烈讨论。尤其是通用名称之争，“大牌档”与广东人耳熟能详的“大排档”仅有一字之差。

对于上述焦点问题，有关法学专家和律师认为，经过原告方长期宣传和使用，“大牌档”商标已经被赋予了显著性，足以起到识别作用，认定被告方构成商标侵权于法有据。

焦点1：是否构成商标侵权？

从判决书看，法院认定被告使用“大牌档”构成商标侵权，其法律依据为商标法的有关规定：注册商标专用权受法律保护，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权的行为。

广东金领律师事务所合伙人律师尧国林介绍，司法实践中，法院判定一方构成注册商标侵权，主要考虑以下两点：一是未经商标权利人许可，二是在同一类或相同商品或服务上使用与注册商标相同或相似的商标，从而导致公众混淆。

北京市盈科（广州）律师事务所知识产权部主任牟晋军也认为，认定商标侵权应同时具备“商标相同或近似，且商品相同或相似”两个条件。

牟晋军分析，该案中，涉案商标注册的核定使用商品为饭店、餐厅等，被告所使用的被控侵权标识也使用在饭店，两者构成近似商品，具备进行商标侵权判断的前提条件。且被告所使用的“大牌档”标识在音、形、义上均与涉案商标构成近似，故法院认定为被告构成商标侵权。

“涉案商标核准的经营范围是判定是否构成商标侵权的重要标准。”尧国林指出，该案中，各被告的经营范围与原告相同，均属于餐饮行业，使用的也是与原告注册商标“大牌档”相同或相似的文字或图形，法院认定各被告构成注册商标侵权，依据是充分的。

判决书还提到，除商标侵权外，被告还实施了不正当竞争的行为。牟晋军介绍，我国反不正当竞争法规定了构成不正当竞争应同时具备的条件，即原告符合法律规定的有一定影响的企业名称或者包装、装潢等权利基础，且被告实施了容易使相关公众误认其与原告存在特定联系的混淆行为。

该案中，法院首先认可原告特有且持续多年使用的店铺装潢构成有一定影响的装潢，并进一步认定被告在其店铺内装潢、整体营业形象上的使用元素，足以使相关公众其与原告混淆，认为两者存在某种渊源或联系。“基于此，被告构成不正当竞争的搭便车行为。”牟晋军说。

焦点2：什么样的商标具有显著性？

判决书同时说明了商标相同或近似的标准。法院认为，该案中，原告取得了“大牌档”系列注册商标，经过长期使用宣传获得了一定的显著性和影响力，具有商标的识别功能。

相关涉案商标是否具有显著性，也成为判断侵权是否成立的重要依据。那么，如何理解商标具有显著性？

商标法第九条规定商标应当具有显著性，便于识别。牟晋军介绍，显著性可以来自标识本身，即固有显著性，也可以来自权利人持续多年的使用并得到公众的认同，即获得显著性。

牟晋军介绍，一般来说，臆造词所构成的文字商标显著性较高，因为其构成要素天然地具有一定独特性，比如“舒肤佳”。而即便构成要素较为简单的标识，如果经过持续使用已经获得公众的认可，则同样具备显著性，比如“饿了么”。

牟晋军进一步解释，涉案商标“大牌档”虽然并非臆造词，但因为权利人持续多年的使用，该商标知名度不断提高，相关公众已经将其与权利人形成稳定的对应关系，那么就已经具备了识别商品或服务来源的功能，因此该商标具有显著性。

焦点3：“通用名称”是否可以注册商标？

该案中，被告的主要抗辩依据在于，“大牌档”属于通用名称。被告举证：“无论是从字典书籍，还是约定俗称，大牌档亦称大排档，指餐饮摊点。”

而说起“大排档”，广东人再熟悉不过，也指街边餐饮小店。“大牌档”与之仅有一字之差，但是在法律认定上却有“天壤之别”。

华南师范大学法学院特聘研究员王影航认为，一般餐饮行业使用的是“大排档”，所以“大牌档”不构成通用名称。他同时指出，通用名称的认定没有明确标准，只能从行业情况、商业惯例和消费者认知度进行综合认定。

尧国林同意这个观点，他说，判断“大牌档”是否属于通用名称，实践中需要结合注册商标申请时的事实状态，国内相关公众的通常认识等因素进行综合判定。“该案中，法院不支持被告的抗辩，应该是基于南京大惠公司对‘大牌档’商标的注册时间、使用时长和效果等因素的考量。”

需要注意的是，“通用名称”并非一定不可以作为注册商标。商标法规定，通用名称标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“这里的显著特征一般指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。”尧国林解释。

记者检索发现了不少相关案例。例如，去年3月，北京知识产权法院公布一起典型商标纠纷案，认定茶叶品牌“小罐茶”商标具备可注册性。法院认为，尽管小罐可以解释为茶叶的一种包装方式，但是小罐茶作为一个整体并非固有词汇，且经过“小罐茶”品牌方多年持续的使用和推广，已与其建立起了稳固的对应关系，客观上能够发挥识别来源的功能。

【记者】孟健 杜玮淦 实习生 吴欣彤

【作者】 孟健；杜玮淦

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